论行政规定在行政审判中的地位——作为审查具体行政行为合法性的参考依据

来源：作者：【摘要】本文先从行政规定的概念界定入手，将行政规定界定为“行政机关在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的其它具有普遍约束力的决定、命令”。接着列举“周文明诉文山交警不按‘红头文件’行政处罚案”这一典型案例说明不同法院在行政审判中对行政规定所持的不同态度，并认为这种认识上的不一致将不利于行政审判的开展。然后从规范的视角分析得出，在最高人民法院发布的相关规范性文件中，对行政规定在行政审判的地位是表示尊重的。再从行政判决的角度举两个例子说明，在时间层面法院首先会对相关行政规定的合法性进行审查，经过审查，如果行政规则合法，不与上位法相抵触，法院会将其作为衡量合法性的参考依据。在此基础上，阐明行政规定广泛性、具体化和技术性的三大特点决定了法院在审查具体行政行为的合法性时，如果缺乏法律法规的具体规定或法律法规规定不明确时，就要参考行政规定来判定具体行政行为的合法性，其中特别在技术性较强的行政领域，当相关法律法规缺位时，参考行政规定来审查具体行政行为的合法性是不可避免的。最后从主体合法、内容合法和程序合法三方面具体探讨行政规定的合法性标准，阐明只有在法定权限内，依照法定程序，遵循法律优先与法律保留原则，内容与上位法不抵触时，制定的行政规定始具有合法性，才可能会被法院所引用。结论部分综述本文分析得出的几点认识。

【关键词】行政规定；行政审判；合法性

一、引言

行政规定作为一个法律术语，首先出现在《中华人民共和国》中。它包括三类：国务院及其职能部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定。对于行政规定，现行法律对其称谓不一，有时亦将其称“其他规范性文件”。对于其定义，可以作一个简单的描述，即行政规定是“行政机关在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的其它具有普遍约束力的决定、命令。”按照《》的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。据此，行政规定在行政审判中不具有法源地位，不能成为人民法院裁判案件的标准和适用的准则，人民法院对其既不依据，也不参照。然而，行政规定本身所具有的特点决定了其在行政审判中应具有一定的地位。对于合法有效的行政规定，法院可以将其作为审查具体行政行为合法性的参考依据。这一结论不仅仅是行政规定所具有的特点决定的，也可在行政审判实践中得到印证。本文拟首先分析一个典型案例，之后对行政规定在行政审判中的地位作一个规范分析，最后提出一个初步结论。

二、典型案例的分析

关于行政规定在行政审判中的地位，实践中的一个典型案例是“周文明诉文山交警不按‘红头文件’行政处罚案”。（1）该案背景如下：背景一、《道路交通安全法》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。”背景二、为了规范交警的罚款行为，云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，其第九条第三十一款规定，机动车超过规定时速未到50％的，处50元以上100元以下罚款。背景三、2007年8月2日，周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速，并被处以罚款200元、记3分的处罚。周文明认为，交警罚款200元的上限处罚没有充分的法律依据，向文山县人民法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销交警处罚决定书。文山县法院经审理后判决：周文明超速事实清楚、证据充分，交警处罚程序合法，适用法规正确，但根据超速未达50%的情况，交警上限罚款显失公正，应予变更；判决对周罚款80元，对违法行为不再扣分。法院判决后，文山县交警立即提出上诉。二审法院认为，《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》仅属省公安厅内部下发的规范性文件，其效力低于法律、法规。原审法院适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据；违背了《行政诉讼法》第52第一款的规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”据此，法院终审判决：撤销一审判决，维持文山县交警大队对周文明超速行驶作出的行政处罚决定；驳回被上诉人周文明的诉讼请求。

该案曾引起较大关注，《人民日报》作过专门报道。对于该案一二审的判决结果争议也较大。该案突出反映了在行政审判中法院可否引用合法有效的行政规定作为具审查具体行政行为合法性的一个参考依据。换言之，行政规定在行政审判中究竟处于何种地位？本案的争议核心也在此。本案一审法院的判决结果即在某种程度上参考了云南省公安厅的《暂行规定》的相关规定，对原处罚作了变更。而在二审中，法院完全无视云南省公安厅的《暂行规定》，依据《行政诉讼法》第52条作出了判决。一二审法院对这一问题的态度完全相反。

该案非常典型的反映了不同法院在行政审判中对行政规定所持的不同态度，这种认识上的不一致并不利于行政审判的开展，那么，在行政审判中对行政规定究竟该持何种态度呢？

三、规范视角的分析

实际上，在最高人民法院发布的相关规范性文件中，对行政规定在行政审判的地位已表达了态度——尊重。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”最高人民法院关于印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》也指出，“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”从以上两个具有法律效力的文件的规定可以看出，在行政审判活动中，人民法院对于行政规定的态度应当是尊重——对于合法、有效并合理、适当的，人民法院可以适用，以审查具体行政行为的合法性。（2）???

此外，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律若于问题的规定》（讨论稿）中也曾作过以下表述：部门规章和地方政府规章以外的下列规范性文件，可以作为审查被诉具体行政行为合法性的参考依据：（1）国务院部门的规范性文件；（2）县级以上人民政府及其工作部门的规范性文件；（3）乡、镇人民政府的文件。前述规定的规范性文件有下列情形之一的，人民法院不予参考：超越权限的；违反上位法规定的；违反法定程序的；规定的内容明显不合理的；具有其它不合法情形的。应当说，这一表述与上述《座谈会纪要》的规定相一致的。

至此，在规范意义上，对行政规定在审判中的地位，我们可以得出以下结论，即法院在行政审判可以先审查行政规定的合法性，对于合法、有效的行政规定，人民法院可以适用，以审查具体行政行为的合法性。这一结论并非凭空得出，某些法院的审判实践印证了这一结论。

四、行政判决角度的分析

实际上，法院在审判实践中已经自觉不自觉的运用行政规定作了审查具体行政行为合法性的一个参考依据。特别是在专业技术领域，这一现象尤其明显。这种案例在实践中并不少见，试看下面两例：

顾某于2002年年底购摩托车一辆，2003年7月去南通市公安局车辆管理所领市区摩托车牌证。车管所依据南通市公安局、南通市交通局、南通市城市管理办公室、南通市城乡建委于1994年联合发出的通公综（1994）253号文《关于加强市区道路交通管理的通告》关于限制摩托车（含轻便摩托车）发展，市区实行准购证制度的规定，告知顾某没有准购证，不具备办证条件。顾某认为车管所的行为违反了《中华人民共和国机动车登记办法》的相关规定，遂起争议。（3）???

本案经过行政复议、行政诉讼一审、二审，均认定车管所不予登记的行为合法。其中，二审法院在判决理由中指出：“南通市有关部门联合发出的《关于加强市区道路交通管理的通告》中规定，为限制摩托车（含轻便摩托车）发展，市区实行准购证制度。这一规定不仅符合上述地方性法规的规定，同时也符合经济和社会的发展规律，有利于促进经济、社会和生态环境的健康协调发展。因此，该规定可以成为被上诉人南通市公安局车辆管理所履行车辆登记管理法定职责的依据。”顾某“申请机动车登记虽然符合《中华人民共和国机动车登记办法》的规定，但却不符合南通市有关部门根据上位法律规范制定的规范性文件的规定”，车管所以此为由拒绝顾某的申请并无不当。

这里，我们先不论行政规定《关于加强市区道路交通管理的通告》的相关内容是否合法，仅从法院的判决上看，法院在审查车管所不予登记这种具体行政行为的合法性时，显然参考了行政规定《关于加强市区道路交通管理的通告》的相关内容，并以此作出判决。

在上海某学校诉某区劳动保障局工伤认定案中,（4）区劳动保障局根据上海市劳动和社会保障局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，认定某学校与某老师间存在特殊劳动关系，因此某老师的伤属于工伤。某学校则认为区劳动保障局认定其与某老师存在特殊劳动关系所依据的文件不属于法律、行政法规，对其合法性表示异议，遂向区政府申请行政复议。学校不仅提出撤销关于陈老师的工伤认定的要示，还要求市政府审查并撤销上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系的两份规范性文件。市政府给出了审查意见，认为《特殊劳动关系通知》符合《工伤保险条例》以及国家劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的基本精神，没有创设新的法律关系，不违反相关法律规定。此后，某学校提起行政诉讼，要求撤销工伤认定。法院认为：“《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定。该规范性文件经上海市人民政府审查，符合相关行政法规、规章的基本精神，未创设新的法律关系，不违反法律规定。故对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认。”

本案中，法院对《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，从制定的权限、依据和程序等方面进行了合法性审查，据此认定该行政规则合法，并作为衡量和判断工伤认定这一行政决定合法性的标准而进行了适用。可见，在行政审判中，法院对合法合理的行政规定采取了尊重态度，并作为审查被诉具体行政行为合法性的参考依据。

从以上两例可以看出，在审查具体行政行为的合法性，法院已经在引用行政规定作为参考依据。而上海市某区法院的判决更具有典型意义，为处理类似问题提供一个范例，即对于该类问题，法院首先要对相关行政规定的合法性进行审查，经过审查，如果行政规定合法，不与上位法相抵触，法院可以将其作为衡量具体行政行为合法性的参考依据。

那么，在行政审判中可是以引用行政规定作为审查具体行政行为的参考依据的原因是什么呢？对此，我们可以从行政规定的特点中找到答案。

五、行政规定的特点

行政规定的内容具有三个特点：广泛性、具体化和技术性。所谓广泛性，是指行政规定的内容涉及到行政管理的方方面面。由于立法的粗疏和行政管理事务的复杂，大量行政管理事项缺乏法律规范上的依据，这就需要行政规定来解决。由此，行政规定的内容就涉及到行政管理的各个方面，其规定的内容极为广泛，为行政机关进行行政管理提供了规范上的依据，指导行政权的行使。具体化是指行政规定是对法律、法规和规章的具体化，由于我国立法指导思想一直以来都是“宜粗不宜细”，大量立法的内容都较为原则，难以有效指导行政管理。此时，行政规定就承担起将法律、法规和规章具体化的任务，以此来指导行政机关的行为。技术性是指大量行政规定涉及到行政管理的技术性内容，如环保、能源、质量监督、检验检疫领域，这些领域的行政管理活动具有高度的技术性，法律法规难以对其作出明确规定，这就需要利用行政机关的专门知识制定行政规定来解决。

行政规定内容的广泛性、具体化和技术性决定了当前众多的行政行为都是依据行政规定作出的。那么，法院在审查具体行政行为的合法性时，如果缺乏法律法规的具体规定或法律法规规定不明确时（此时法院不能拒绝裁判），法院就不得不参考作为具体行政行为依据的行政规定，以此来判定具体行政行为的合法性。特别在技术性较强的行政领域，当相关法律法规缺位时，参考行政规定来审查具体行政行为的合法性是不可避免的。（5）???

至此，通过学理与审判实践的分析，对于行政规定在行政审判中的地位，我们已可以得出一个初步结论，即对于合法有效的行政规定，法院在行政审判中可以将其作了判断具体行政行为合法性的参考依据。以此结论来审视本文开头所提出的那个典型案例，我们可以得出以下：对于云南省公安厅制定的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，法院在行政行政诉讼中可以对其合法性与适当性进行审查，经审查如果该规定是合法适当的，不存在超越权限、违反上位法规定、违反法定程序等不合法情形的，法院可以把该规定作为审查具体行政行为合法性的参考依据。因此，尽管省公安厅的规范性文件效力较低，不具有法源地位，但是它并不与上位法相冲突，也不存在其它违法情形，属于对法律规定的细化，其应当得到尊重与维护。二审法院认为该《暂行规定》仅属省公安厅内部下发的规范性文件，不能作为审判依据，是对《行政诉讼法》的一种机械式理解，没有理解最高院《行政诉讼若干问题的解释》和最高院《审理行政案件适用法律规范问题座谈会纪要》的相关规定。这种机械性适用法律所作出的判决并不能令人信服。

行文至此，初步解决了行政规定在行政审判中的地位问题。看看糖尿病食疗菜谱。但问题并未最终解决，因为只有合法的行政规定才能被参考、引用，这是一个必须具备的前提，缺少这个前提，以上所有讨论都毫无意义。那么，我们就要讨论判断行政规定合法性的标准。

六、行政规定的合法性标准

在参考、引用行政规定前，法院需要先审查其合法性，这是前提。对于行政规定的合法性，我们可以从三个方面判断：主体合法、内容合法、程序合法。这里，内容合法是最重要的，本文也着重讨论内容合法，对于主体合法和程序合法略作分析。

（一）主体合法

主体合法即制定主体拥有制定行政规定的权限。关于制定行政规定的权限，现行法律制度主要从两个方面进行授予：一种是宪法与组织法上的概括授权，也就是所谓的职权，一种是单行法律、法规、规章的具体授权。

宪法与组织法上的概括授权主体有国务院、国务院各部门、县级以上地方各级人民政府、县级以上地方各级人民政府工作部门、乡镇人民政府。宪法与组织法直接赋予了这些主体制定行政规定的权限。当然，其制定不能超越本部门的权限。如果某部门超越本部门的权限或权力范围制定行政规定，就构成越权，该行为就无效，其制定的行政规定也就不会被法院参考、引用。??

单行法律、法规、规章的具体授权是指单行法律、法规、规章针对某一事项对特定主体作出的具体授权。法律授权的，如《行政许可法》第14条第二款规定，“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”。行政法规授权的，如《城市市容和环境卫生管理条例》第九条规定，“对外开放城市、风景旅游城市和有条件的其他城市，可以结合本地具体情况，制定严于国家规定的城市容貌标准；建制镇可以参照国家规定的城市容貌标准执行。”行政规章授权的，如《北京市公共厕所管理暂行办法》第十四条规定，授权由北京市环境卫生管理局负责对该办法执行中的具体问题进行解释。

（二）内容合法

内容的合法性指行政规定的内容符合法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则即消极的依法行政，指行政行为不得与法律相抵触。法律保留原则即积极的依法行政，指无法律授权，不得为特定行政行为。根据法律优先与法律保留原则，所有行政行为均不得与法律相抵触，而针对某些特定事项，没有法律授权，也不得为行政行为。因此，这里存在一个空间，即法律保留范围外的不与法律抵触的空间，这部分正是行政规定的法律生存空间。

《立法法》第8条对对法律保留事项作出了明确规定，该条规定只能制定法律的事项包括：“（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”该法第九条又紧接着规定，对于立法法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项制定行政法规，“但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”第九条但书中规定的事项可以视为“法律绝对保留事项”，主要是为了保障公民基本人权以及维持立法权、行政权和司法权的基本体制。对于法律绝对保留事项，不得以行政法规、地方性法规、行政规章或行政规定予以规定。而对于第八条中规定的非法律绝对保留事项，即“法律相对保留事项”，国务院经授权可以根据现实需要制定行政法规。那么，对于这些事项，国务院能否制定行政规定？本文认为，对于相对法律保留事项的原则性的、整体性的规定，国务院不得制定行政规定，而必须制定行政法规。而对行政法规的具体执行以及细节补充，在必要的情况下，在合理的范围内，国务院可得制定行政规定。

不抵触是指当上位法已经对某一事项作出具体规定，行政规定对上位法进行实施时，不得违反该规定。而当上位法并未对某一事项作出具体规定，而这一事项又不属于法律保留事项，且具有“必要性”时，行政规定可以对其作出规定。只要不与宪法、法律、法规相抵触（这是宪法规定的总原则），地方政府根据本地实际情况制订行政措施，发布决定并不违法。

对于下位法与上位法相抵触的情形，最高人民法院于5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知中做出了具体明确的规定，包括“下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法己规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。”

另外，有学者对此作出了进一步的补充与细化，认为抵触情形还包括下位法违背上位法的原则；扩大或缩小上位法规定的救济途径，甚至剥夺公民诉权；扩大或缩小上位法规定的执行途径；改变上位法中的关键词；对某些明显缺少上位法调整的问题，下位法的规定违反党和国家政策、基本法律准则和社会公共利益；下位法对上位法所作的未规定相应处罚的一般义务性规定设定处罚；下位法未经授权做出扩大解释等。这种补充与细化具有参考价值，法院在审查时可以参考。

（三）程序合法

公开公正的制定程序可以保证行政规定的合法性、公正性，避免制定机关的权力寻租。《规章制定程序条例》第三十六条规定，“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。”因此，制定行政规定应当参照行政规章的制定程序：首先，应当向本级政府或上级政府报请立项；其次，起草过程应当深入调研，听取意见；必要时，召开听证会，（6）涉及其他部门的还应当征求其他部门的意见；再次，将送审稿报送法制机构审查；再其次，审查通过后，予以公布（公布尤其重要）；最后，提交有关部门备案。

综上，只有在法定权限内，依照法定程序，遵循法律优先与法律保留原则，内容与上位法不抵触时，制定的行政规定始具有合法性，才可能会被法院所参考、引用。

七、结论

综上所述，对于行政规定在行政诉讼中的地位，我们可以得出一个比较清晰的结论：首先，行政规定不具有法源地位，其本身并不具有直接的法律效力，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，不直接构成对法院审判具有强制性和拘束力的依据；其次，法院可以对行政规定的合法性进行审查，这种合法性审查包括三个方面，即权限合法、内容合法、程序合法。经过审查，如果认为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。但是，由于行政规定是一种规范性文件，其制定行为是一种抽象性行政行为，当行政规定违法时，法院仅能在其所审理的个案中将依据违法的行政规定所作出的行政行为撤销，而不能直接宣告该行政规定无效；第三，经过审查，如果认为该行政规定是合法有效的，可以将其作为衡量和判断具体行政行为是否合法的标准和尺度（参考依据），并在判决书中予以引用、说明。

注释：

（1）具体案情请参见《驾机动车超速该罚多少? 云南省公安厅红头文件引争议》，新华网，politics/2008-04/02/content_.htm。最后访问时间：2011年3月5日。

（2）参见朱新力：《的基准——探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社版，第212页。

（3）具体案情参见《顾国军诉南通市公安局车辆管理所不依法履行机动车登记法定职责案》，北大法律信息网，case/display.asp?Gid=。最后访问时间：2011年3月5日。

（4）具体案情参见《法制日报等联合评出2007年十大劳动争议案件》，新华网，legal/2008-01/20/content_.htm。最后访问时间：2011年3月5日。

（5）当然，前提是该行政规定合法有效，对于合法有效的标准，下文讨论。

（6）对于何为“必要时”，如何召开听证会，现行法律法规没有明确规定，这也在一定程度上影响了行政规定制定过程中的公开性、透明性，从而影响其公正性。对该问题的解决涉及到我国行政程序法治化问题。

南昌高新技术产业开发区人民法院张满洋上一篇：
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