我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

由此可见，正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，但是，法律赋予公民的这项权利也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如果使用不当反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫的成立条件及防卫行为的界定在此作以下阐述：\

一、正当防卫的构成要件。

<一>、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓“不法侵害”是指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？我认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指有紧迫感的，带有暴力性，破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。而对于那些社会危害性不大，程度轻微的，所谓的连治安案件都构不上，却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下，不适用正当防卫的方法来解决，而应用调节或其他合法的途径寻求解决以达到化解矛盾的目的。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。

<二>、防卫必须是针对实际存在而又在进行的不法侵害实行，这个内容包括两层含义：

第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。

第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，对不法侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下实施防卫行为，在刑法理论上称为防卫的适时，对于防卫不适时构成犯罪的依法应承担刑事责任。

<三>、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害，刑事拘留。因此，防卫人主观上必须具有某种防卫意图，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。

防卫意图作为正当防卫构成的主要条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。

在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：

对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。

对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。

<四>、防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行所谓的正当防卫。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来至侵害者，因此，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施（共同犯罪除外）才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三者造成损害，具体可以分为以下三种情况：

防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；

防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论处；

防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失罪论处。

<五>、防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。根据我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定和标准，笔者认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益，因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫限度人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准，对于正当防卫的限度应包括以下四个方面的内容：

凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈超强度的手段来进行防卫；

为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害后果；

对于没有明显立即危及人身安全、重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害等手段进行防卫；

采取防卫措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续实施防卫行为。

二、关于无限防卫权

无限防卫权，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端，会使正当防卫成为私刑的借口。但我认为在当时的立法背景下，立法者的意图很明显，就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的积极性，打击犯罪，保护公民的各项合法权利不受侵害。至于无限防卫权的问题，立法者预先不是没有料到，而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况，鼓励公民拿起法律武器所作的应急措施。随着社会 形势的逐步发展，立法机关必然会出台相应的司法解释加以完善，等到时机成熟后再对其进行正式的修正。

在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用，主张其仅适用于上述五种法律明确规定的严重暴力犯罪场合。其初衷是可以理解的，孰不知能严重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五种、十种？法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性，否则还不如去掉后面的“以及其他严重危及人身安全的”这一扩展用语，还免得争论。所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害，防卫人有理由相信人身安全已经遭受到了严重威胁的时候，就可以行使无限防卫权。

我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定，它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。这里就存在一个疑问：是不是无限防卫权仅限于保护人身权利，而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不能行使呢？我认为这也是值得商榷的。比如发生了严重的危害公共安全或重要设施的违法犯罪行为，公民是以自己的人身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢？还是只能以一般的正当防卫进行保护？我想在目前情况下还是选择前者比较妥当。

在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述。有人主张在行使正当防卫权时应遵循“效益原则”，以为如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然行使防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且还会增加对不法侵害人的额外损害。看着刑事程序。对此我不敢赞同，因为在很多情况下，防卫人是明显处于劣势的，谁都不能保证防卫人的防卫行为就一定能达到有效的防卫效果，如果说就因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能抵抗的，就不能对其实施正当防卫的话，那么所造成的严重后果是不可想象的，而且更不能因为会给不法分子造成损害为由剥夺受害人的防卫权，否则会更加使不法分子有恃无恐！我认为法律首先保护的应该是正常的社会秩序，只有社会稳定了、人们安心了，经济建设才能步入正常的发展轨道。如果是以牺牲社会秩序为代价来换取经济效益的增长的话，这无疑是历史的倒退。所以我认为这种观点实不可取。

前一段时间在福建电视台就播出了一个涉及正当防卫的案件，大致的经过是这样的：一位女出租车司机在晚上出车时不幸遇到了一个劫匪，这个女司机最后三撞劫匪，致使劫匪重伤入院，当地的派出所却要这位女司机负担劫匪的医药费。为此，在社会上掀起了一起针对女司机的行为是否恰当及是否应承担劫匪的医药费而展开了一次大讨论。有的人认为女司机的行为很勇敢，是与犯罪分子作斗争的楷模，是应该得到鼓励的；有的人说虽然女司机是在与犯罪分子作斗争、维护自身的合法权利，但是三撞劫匪显然是过分了点，我们不能鼓励用犯罪的办法来对付犯罪分子，否则就该为此承担相应的责任等等。这显然是一起涉及行使无限防卫权的典型案件。对此我认为：

第一、依据现行刑法对正当防卫的有关规定，对正在进行的包括抢劫在内的严重危害人身安全的暴力犯罪行使正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。女司机这种勇斗歹徒，勇抓恶人的精神是值得提倡的。她用车做武器反抗追捕抢劫者的行为应该认定是正当防卫。歹徒的抢劫过程已经对女司机产生了侵害行为，在这种歹徒以暴力相威逼的前提下，她用自己惟一的“武器”——出租车去对歹徒实施抓捕行为，应当确定为正当防卫。同时，根据事实情况看，女司机的防卫行为对歹徒没有产生过当的后果，也就没有超出正当的防卫界限。而歹徒产生的医疗费用，应由他自己承担，与女司机无关。所以女司机无需承担责任，为歹徒付医疗费更没有依据。

第二、在当时的情形下，如果一走了之，那么她就保护了自己，但这样势必会使犯罪分子逃脱法律的制裁，对社会也会多一份威胁，这也是我们所不愿看到的。好在她也没有这么做，女司机反抗了，但她选择了使用机动车这种难以控制的工具，确实存在着过当之处，因为这样造成的后果很难预料。一旦造成死亡的后果，那么女司机很可能就要承担相应的过当的后果。女司机用车接二连三地撞歹徒是对犯罪嫌疑人的侵害。即使是犯罪分子，也应由公安机关等执法机关来处理，女司机没有权力对其进行处决，维护个人利益是正当的，但要掌握尺度，应该采用更为适当的防卫方式与歹徒做斗争。

第三、立法就是为了鼓励公民同违法犯罪分子作斗争、为了保护公民在各类刑事案件中的合法权利、严厉打击当前猖獗的不法分子，基于这样的考虑，为了避免走向另一个极端，立法者应在适当时机给予修正，完善立法制度。对于我们普通公民来说，无限防卫权只是一种法律赋予公民对合法权利的保护方式的最高限度，并不是说只要存在严重危害人身安全的暴力犯罪都要行使，这必然会造成滥用，因此，提高法制意识也颇为重要。这样也有助于我我们公民采取更为适当的防卫方式同犯罪分子作斗争，维护社会的安定。

综上所述，正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一，是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器，是有益于国家、社会、本人或他人的行为，进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。

注 释：

1、杨春洗主编 《刑法总论》 北京大学出版社1981年版 第174页

2、陈建国主编 《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》 《光明日报》

1983年5月21日第3版

3、何秉松主编 《刑法教科书》 中国法制出版社1997年版 第339—340页

4、赵秉志主编 《刑法争议问题研究》（上卷） 河南人民出版社1996年版

第533页

高铭暄主编 《新编中国刑法学》（上册） 中国人民大学出版社1999年版

第283页

参考文献：

1、杨春洗主编 《刑法总论》 北京大学出版社1981年版

2、何秉松主编 《刑法教科书》 中国法制出版社1997年版

3、赵秉志主编 《刑法争议问题研究》 河南人民出版社1996年版

4、高铭暄主编 《新编中国刑法学》 中国人民大学出版社1999年版

5、王作富主编 《中国法学》、《关于新刑法中特别防卫权的规定研究》

人民法制出版社1997年版

6、陈兴良主编 《刑法疏义》 中国公安大学1997年版